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文献综述（或调研报告）： 未成年人毒品再犯法律适用研究文献综述 摘要：未成年人是否适用《刑法》第356条，是我国理论与司法实务中针对未成年人犯罪以及保护未成年人的合法权益不可避免的实际问题之一，但是由于我国现行《刑法》规定和对第356条的定性不明确以及我国关于未成年人犯罪与毒品犯罪采取的不同刑事政策，导致理论、司法实务中对未成年人是否构成毒品再犯产生了一定的争议，这也就造成司法实践中对“未成年人是否构成毒品再犯”的认定出现了“同案不同判”的司法裁判，这将极大影响着我国的司法公正。本文将从理论与实践两方面阐述不同学者针对未成年人是否构成毒品再犯的不同观点以及未成年人毒品再犯的法律适用问题，以期推进我国理论与司法实践的进一步发展。 关键词：未成年人 毒品再犯 《刑法》第356条 犯罪记录封存 一、前言 未成年人犯罪和毒品犯罪是当今所公认的社会性问题，不仅不利于社会的和谐文明发展，而且对一个国家未来的打击是巨大的，其中的未成年人毒品犯罪则是集合了二者的弊端，因此对社会将产生更加严重的影响。[1]根据最高人民法院发布的毒品犯罪的司法数据中显示的内容来看，在近几年，我国毒品犯罪案件虽然呈下降趋势但仍处于高位，截止到2017年12月31日，我国共有新收毒品犯罪案件共11.12万件。[2]面对这样严峻的毒品犯罪形势，我国的立法与司法中均始终坚持依法从严惩处毒品犯罪，如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”以及第356条中规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”实际上将第356条适用于成年人的毒品再犯是没有什么问题的，但是我们也不能忽视另一类主体——未成年人。在对待未成年人犯罪上，我国也坚持着“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。而且随着党的十八大以来，人民法院不断贯彻落实对未成年人的“特殊保护、优先保护、全面保护”的理念，并且出台《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）对第65条第1款进行修改，明确将未成年排除在累犯之外。 我国在对待未成年人犯罪采取“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策，而针对毒品犯罪则采取“从严处罚”的刑事政策，这样带来的问题是在面对二者的结合即未成年人毒品犯罪时，往往会产生矛盾。尤其是现行《刑法》第356条并未明确规定未成年人毒品再犯不适用该条从重处罚，这造成在理论与实践中关于“未成年人是否适用第356条从重处罚”成为争论的问题。目前学界关于“未成年人是否构成毒品再犯”有两种不同的观点，主要从“刑事政策、犯罪记录封存、体系解释”等角度出发进行论证，此方面的理论与我国司法实践是存在一定的脱节，在司法实践中不同的法院在面对此类案件中往往会出现不同的裁判，这导致实践中“同案不同判”的现象频发，极大的影响着我国的司法公正。正因为如此，关于“未成年人毒品再犯的法律适用问题”不论在理论还是在司法实践中都成为亟待解决的问题之一。 |
二、未成年人毒品再犯法律适用争议原因
未成年人毒品再犯法律适用产生争议的主要原因在于我国《刑法》第356条对此并未明确规定，导致不同学者对该条的解读出现了差异，加上我国对未成年人采取的刑事政策和毒品犯罪采取的刑事政策不同，将促使未成年人毒品再犯法律适用的难题进一步发展。
（一）《刑法》规定不明确
现行《刑法》第356条虽然明确规定对“毒品再犯”进行从重处罚，2011年的《刑法修正案（八）》将第65条第1款的但书修改为“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。”这一条的修改排除了未成年人构成累犯，但是这两条对未成年人毒品再犯是否适用第356条并未明确，实际上不仅《刑法》未明确规定，而且在司法解释等其他规范性文件中也未发现相关规定。有学者认为既然《刑法》规定未成年人不构成一般累犯，那么未成年人也不应该构成毒品再犯。[3] 这样才符合《刑法修正案（八）》关于第65条修改的立法意图。当然也有学者持相反观点，仔细观察《刑法修正案（八）》条文的修改情况，我们并不能得出“未成年人不构成毒品再犯”的结论，因为《刑法修正案（八）》并未对第356条进行修改，而且对第66条的修改中并未改变特别累犯构成的年龄条件，相反却扩大了特别累犯适用的范围。[4]而且当我们仔细分析一般累犯与特别累犯和毒品再犯的关系时，我们可以发现二者是交叉关系，当行为主体构成特别累犯或者毒品再犯时与行为主体构成一般累犯并不存在着包含与被包含的关系，故虽然《刑法修正案（八）》将未成年人排除在一般累犯之外并不能当然去类推适用于毒品再犯。[5]那么未成年人不构成累犯自然就不能必然得出未成年人也不构成毒品再犯的结论了。[6]也有学者建议将毒品再犯应当纳入《刑法》第66条规定的特别累犯之中，根据《刑法修正案（八）》的规定，虽然未成年人可以不构成一般累犯，但是却可以构成特别累犯，也即未成年人是可以构成毒品再犯的。[7]
上面的论述实际是将《刑法》第65条规定中但书的“累犯”定义为“一般累犯”，从而提出自己的见解，这种观点有一定的道理，但是也往往比较片面，并没有全面的展开论述。
（二）《刑法》第356条的定性存在争议
对《刑法》第356条该如何进行定性，在我国刑法理论界尚未有定论，理论界一直存在“特别累犯说”、“毒品再犯说”以及其他少数观点的争论，而争论的来源在于我国在立法上，即刑法典在制定以及历经十次修改至今均未予以明确规定，这就对理论研究以及司法实践中的“未成年人毒品再犯”的法律适用产生一定的阻碍。2011年的《刑法修正案（八）》将第65条第1款的但书修改为“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。”使得如何对《刑法》第356条进行定性成为刑法《刑法修正案（八）》之后研究“未成年人毒品再犯法律适用”的关键。实际上不管针对第65条进行了如何修改，学者对第356条的定性归纳总结有以下几种：（1）特别累犯说；（2）毒品再犯说；（3）其他不同观点。
1.特别累犯说
“特别累犯”这一概念主要源于我国《刑法》第66条[8]的规定，该条对“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”三类犯罪规定了不同于第65条的一般累犯较为宽松的要件。当我们将第66条关于特别累犯的规定与第356条关于毒品再犯的规定进行对比时我们可以发现二者在构成要件要素及立法技术上并无实质的差别，实际上第356条符合特别累犯的实质和特征，是关于特别累犯的规定，[9]我们可以将第356条视为《刑法》分则中关于特别累犯的另一个规定，它是我国从从严打击毒品犯罪的角度出发所创立的另一种特别累犯即为毒品累犯。[10]但是比较发现二者还是存在一定的差异之处，在前后罪的要求上并不能完全对应起来，而且简单的比较法条的文字也不一定完全可取，因此将第356条认定为“特别累犯”是存在一定疑问的。如果在一定意义上将第356条认定为“特别累犯”，也有利于解决其他毒品再犯问题，比如不会出现关于毒品再犯是否可以缓刑和假释的问题，[11]但是在总则已经规定了特别累犯，而且总则对分则具有指导作用的情况下，将特别累犯在总则与分则之中都进行规定，不仅重复还容易造成我国刑法体系上的不协调和混乱，[12]因此，第356条是否还有存在的必要或者是否需要在下次修改《刑法》时将第356条的相关规定直接纳入到第66条中，使得第66条的特别累犯的范围增至四类犯罪需要进一步讨论。
2.毒品再犯说
毒品再犯（或称“特别再犯”）是一个较为成熟和恰当的概念，毒品再犯的成立范围较毒品累犯成立范围更广一点，如果将第356条定性为“毒品再犯”是没有障碍的，[13]首先第356条是较累犯制度更严厉的毒品再犯制度，其与特殊累犯从重处罚具有相同的理论依据。[14]其次，“毒品再犯说”能够解决“特别累犯说”所带来的刑法体系不协调的问题，总则中虽然没有规定再犯这一概念，但是通过分则中关于毒品再犯的规定可以弥补总则中的漏洞与不足。最后，这样也符合我国刑法始终坚持的“罪刑法定原则”，在第66条中我们可以发现法条中只规定了“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”三类犯罪，却并未规定“毒品犯罪”，如果将第356条强行解释为“特别累犯”是有悖于“罪刑法定原则”的。[15]而且“特别再犯说”是具有法律适用现实意义的，在司法机关的多部规范性文件中我们都可以发现其中使用了“毒品再犯”这一概念，[16]而且在检索的文章中多数都是以“毒品再犯”为基础进行论述的。但“毒品再犯说”也不是没有弊端的，实际上“再犯”这一概念在我国法条中并没有体现，如果一定要引入这一概念，在以后面对其他犯罪的再犯却不符合累犯的条件时，会导致我们先入为主的认为“特别再犯”仅指“毒品再犯”，这将明显缩小了该条的适用范围，并导致在理解和认识犯罪类型时缺乏统一的标准。[17]而且如果将第356条定性为“毒品再犯”也就意味着当成年人毒
品再犯却不符合累犯的构成要件时，不能适用总则关于累犯不得减刑、不得假释的规定，这与我国关于毒品犯罪从严处罚的刑事政策也是相背离的。
3.其他不同观点
当然除了上述的两种观点之外，还有学者另辟蹊径提出了不同的观点。比如将第356条定性为注意性规定，而前述将第356条定性为“毒品再犯或者特别累犯”是认为该条属于拟制性规范，当不存在第356条时，那么我国刑法体系中就不存在“再犯或者累犯”，遇到再犯的行为人也就不能从重处罚，这样是不合适的。[18]该条只是一个法定的从重情节，不是现存的特别累犯制度，也不是将存的再犯制度。[19]当然也有学者指出该条实际上可以定义为“常习犯”，但我国法律并未规定常习犯，引入该概念会产生上述“特别再犯”同样的弊端。
经过上述梳理，我们可以将以上观点大致总结为以下几种：特别累犯说、毒品再犯说、法定从重情节、注意性规定。实际上，上述主要的两种观点主要基于对比累犯与再犯的构成要件，并未从实质上对“特别累犯”与“特别再犯”以及第356条进行深层次的理解，而特别累犯是《刑法》第66条的专用代名词，在已经达成共识的指代中具有明显的不可取代性。如果把356条定性为“特别累犯”，显然是把原本清晰的概念搞混乱了。[20]而且如果将该条定性为特别累犯就会导致在我国《刑法》总则中存在一个特别累犯，在分则中也存在一个特别累犯，就会导致刑法体系的混乱。“毒品再犯说”虽然优于“特别累犯说”，但是同样存在着一定的弊端。总则对分则有着指导作用，既然我国《刑法》经过十次修改均未在总则中未将“毒品再犯”纳入第66条的规定之中，这也在一定程度上表明了立法意图。而既然有“特别再犯”的概念那总则中却无“一般再犯”的概念与之对应，这是持该观点的学者所不能解释的，但不可否认的是“毒品再犯说”为目前的主流学说，即使对该条不进行定性，在学界和司法实践中用“毒品再犯”指代第356条的也不在少数，实际上本文也主要从将该条定性为“毒品再犯”出发，对“未成年人是否构成毒品再犯”进行理论与实践的进一步的论述。
（三）刑事政策原因
毒品犯罪一直是我国严打的对象，我国在处理毒品犯罪这一问题上更是始终坚持着从严处罚的政策，在1979年的《刑法》中就有关于毒品犯罪的相关规定，在之后的1997年的《刑法》中更是加强对毒品犯罪的刑事处罚力度，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”并且将刑罚最高提至死刑并处没收财产，在1997年《刑法》历经十次修改均未对此条款进行改动，另外我国关于毒品犯罪的司法解释以及相关的规范性文件更是不在少数。而我国在针对未成年人刑事犯罪时，却坚持的是“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，十八大之后人民法院更是不断贯彻着“特殊保护、优先保护、全面保护”的理念，这不仅体现在政策上，立法上也有着明确规定。比如现行《刑法》第17条规定，已满14不满16周岁的未成年人只需要对某些极其严重的犯罪承担刑事责任，而且规定对未成年人犯罪，应当从轻或减轻处罚；在《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中也有体现，如未成年人犯罪记录封存的制度。
正是在这“一严一宽”、“一正一负”的刑事政策下，在毒品犯罪和未成年人犯罪的结合时产生了矛盾，持不同观点的学者都可以在其中寻找到较为合理的论证，这也加剧了未成年人毒品再犯法律适用的争议。[21]
三、未成年人是否构成毒品再犯
（一）理论层面的争议
关于未成年人是否构成毒品再犯，不同的学者主要从未成年人犯罪记录封存制度、未成年人免除前科报告义务、刑事政策等方面展开了论述。
1、未成年人可以构成毒品再犯
持“未成年人构成毒品再犯”观点（即对未成年人可以适应第356条）的学者不在少数。我国现行《刑事诉讼法》第286条[22]中规定了“未成年人犯罪记录封存制度”，按照文理解释来说，“封存”并不等于“消灭”[23]，犯罪前科消灭实际上是对犯罪记录封存制度的恣意的扩大化解释。[24]未成年人的犯罪记录被封存后，封存的犯罪记录是后罪的法定裁量依据，是法律评价中的基础性事实，一旦不将前罪纳入后罪的量刑评价中，则容易使刑法裁量失衡，[25]而且关于未成年人犯罪记录封存制度是程序法的规定，而未成年人是否构成毒品再犯则是实体法需要解决的问题，虽然二者具有相通之处，但也不能因此就仅以“未成年人犯罪记录封存制度”来否定未成年人构成毒品再犯。而且未成年轻罪犯罪记录封存制度并未排除毒品再犯的司法认定，符合毒品再犯条件的，仍然可构成毒品再犯，根据第356条规定从重处罚，[26]这二者之间也并不冲突。
其次，我国针对毒品犯罪采取的从严处罚的刑事政策前文已有所涉及，不仅刑法总则中规定了14至16周岁的未成年人需要对贩卖毒品罪承担刑事责任，分则中规定了死刑并没收财产的最高刑以及对毒品再犯的从重处罚。在2015年的《最高人民法院关于印发lt;全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要gt;的通知》也有体现：“累犯、毒品再犯是法定从重处罚情节，即使本次毒品犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其对于曾因实施严重暴力犯罪被判刑的累犯、刑满释放后短期内又实施毒品犯罪的再犯，以及在缓刑、假释、暂予监外执行期间又实施毒品犯罪的再犯，应当严格体现从重处罚。对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。”立法者对毒品犯罪的重点打击与《刑法修正案（八）》规定未成年人不构成累犯以及保护未成年人的刑事政策并不冲突。累犯和毒品再犯的属性不同，不构成累犯不代表不构成毒品再犯，因此刑事政策中采取未成年人犯罪从宽处罚与毒品犯罪从严处罚并不矛盾。目前的法制来说，不管是实务界还是理论界，都不能仅基于《刑法修正案（八）》将未成年人排除累犯条款的规定类推出未成年人犯罪也不成立毒品犯罪再犯。[27]
上述学者中关于“未成年人构成毒品再犯”的论述主要是从“犯罪记录封存”不等于“犯
罪记录消灭”以及《刑法修正案（八）》并未明确修改第356条从而规定“未成年人不构成毒品再犯”。在笔者看来，“封存”不等于“消灭”实际上是从刑法解释的角度出发，因为犯罪记录封存是有适用条件的，只有未成年人所犯之罪被判处五年有期徒刑以下刑罚，才予以封存，不得向任何单位和个人提供，但是司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询，查询后应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。而犯罪记录消灭实际上等同于该未成年人从未犯过罪，此时再犯罪自然不是再犯，这两者在文理解释的角度上并不相同，这也是大多数学者持此种观点的有力论据之一，但是我们也可以看到也有部分学者在考虑犯罪记录封存的基础上，更加注重对未成年人所采取的刑事政策，并不仅仅立足于文理解释而是进一步采取体系解释提出相反的观点。
2、未成年人不构成毒品再犯
在笔者检索的文献中除了以上的学者支持“未成年人构成毒品再犯”从而肯定未成年人可以适用《刑法》第356条，还有部分学者对此持否定态度，认为“未成年人构成毒品再犯”实际上是过于形式化的理解第356条的规定，[28]“未成年人不构成毒品再犯实际上是刑事政策的原则要求和刑事立法的题中之义，更是刑法解释的逻辑结果。”[29]
实际上刑事政策是本文一直强调的重点，“未成年人是否构成毒品再犯”实际上是未成年人的保护理念和毒品犯罪“严打”政策的适用冲突，我们应该基于刑法效益观之上的现实主义考量，朝着未成年人方向进行倾斜，秉持少年司法理念以及贯彻我国未成年人犯罪刑事政策，无论刑罚轻重与否，未成年人都不应当构成毒品再犯。[30]其次，虽然第356条并未明确，但是我们不能仅根据文义解释来解读，实际上当文义解释并不能得出合适的结论时，我们就应该考虑其他的解释方法，比如体系解释、当然解释等，刑法的体系解释是刑法的重要解释方法之一，将第356条置于整个刑法体系中进行考量，我国刑法典整体上对未成年人采取宽宥的立法精神，既然立法精神贯穿于整个刑法典，那么对刑法分则的具体罪名自然也有指导意义；[31]刑法的罪刑相适应原则实际上也体现了法条适用之间的协调性，罪刑相适应的原则要求刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，未成年人在实施了性质更严重的暴力犯罪如故意杀人、抢劫等罪时法律不构成累犯，但是实施性质相对较轻的毒品犯罪却构成毒品再犯从重
处罚，[32]就会导致刑罚的体系和条文之间的不协调。除了体系解释之外，还可以采取当然解释的方法，在累犯的特殊预防性大于毒品再犯时，刑法规定未成年人不构成累犯，那么根据当然解释的要求，举重以明轻，[33]可以得出“毒品再犯的主体应当是已满18 周岁以上、具备刑事责任能力的自然人或者单位”的这一结论。[34] 最后，“犯罪记录封存制度”规定未成年人的部分犯罪记录应该进行封存，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。这实际上对依法查询的单位施加了保密的义务，当司法机关为办理案件需要查询未成年人的有关犯罪记录不应该在新的案
件中作为对被告人产生不利的量刑证据，否则便违背了保密义务，[35]也会导致未成年人犯罪记录封存制度形同虚设，这与《刑事诉讼法》的相关规定相远离和背弃。[36]但是上述的理由是建立在“毒品再犯”这一概念的基础上的，这一概念却忽视了“禁止重复评价”的原则，既然刑法规定未成年人不构成累犯，根据有利于被告人的类推解释以及未成年人犯罪的前科事实不能作为酌定从重处罚的情节，未成年人是不应该构成毒品再犯的。[37]
总之，持该观点的学者多采取的刑事政策及体系解释进行论证，事实上，在最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释的第459条中就规定了审理未成年人刑事案件的“六字方针、八字原则”，即人民法院审理未成年人刑事案件，应当贯彻教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，加强对未成年人的特殊保护。未成年人刑事犯罪与成年人犯罪确有很大不同之处，需要采取不同于成年人的特殊政策，再加上《刑法修正案（八）》明确规定未成年人不构成一般累犯（是否构成特别累犯有待进一步研究），考虑到总则与分则的协调关系，在一定程度上也是有一定道理的。但是上述的理由基于解释方法和刑事政策的考量虽然在理论上多有学者进行论证，但是理论往往与实践紧密相连，司法实践中在遇到此类案件的时候并未在裁判文书中详细说理，司法实践中不同的法院对待未成年人再次实施毒品犯罪时有着不同的认定，因此，接下来本文通过检索相关的司法裁判文书对此进行一定的总结。
（二）司法实践现状
如上所述，立法的不明确以及对法条的不同解读导致了司法实践中在遇到相关案例时，往往会产生不同的裁判，不同的法院在认定未成年人毒品再犯问题上存在着一定的差异。通过检索到的相关裁判文书进行梳理，法院认定未成年人不构成毒品再犯的相对较多，但是认定构成毒品再犯的也不在少数，实际上这就会导致同样是未成年人，同样是再次实施了毒品犯罪，但是有的法院适用了第356条予以从重处罚，有的法院却没有适用该条款，这样带来的必然是司法的不公正。
在笔者检索的26个法院裁判中，其中认为“未成年人不构成毒品再犯”的法院，通过分析法院的观点可以看出，绝大部分的法院说理依据是《刑事诉讼法》第275条（笔者注：现为第286条），也有法院同时认为采取“从旧兼从轻”原则以及立法精神对此进行说理；另一方面持相反意见即“未成年人可以构成毒品再犯”的法院，则未进行充分说理，在判决书中的“法院认为”部分主要强调的是仅依据犯罪记录封存不足以认定未成年人不构成毒品再犯；其次有法院认为未成年人不构成累犯，但可以构成毒品再犯。
总体上可以看出的是法院并未对此展开充分的说理，仅以“犯罪记录封存”作为认定与否的依据并不充足。实际上加强裁判文书的释法说理是我国司法改革中不断追寻的，除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：最高人民法院发布的指导性案例；最高人民法院发布的非司法解释类审判业务规范
性文件；公理、情理、经验法则、交易惯例、民间规约、职业伦理；立法说明等立法材料；采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料；法理及通行学术观点；与法律、司法解释
等规范性法律文件不相冲突的其他论据。[38]由此我们也发现法院“同案不同判”会让普通民众无所适从，不能起到很好的指引作用，这样也就从一定程度上限制了国民的自由，不利于国民的权益保护，因此，“未成年人是否构成毒品再犯”的问题是理论和实践都需要亟待解决的。
四、总结
通过文献搜集和司法裁判文书的检索，我们可以发现当前我国理论与实践针对“未成年人是否构成毒品再犯，进而适用第356条”的分析论证主要集中于国家针对未成年人的刑事政策、刑法的体系、法律解释方法等方面，当然也有少数学者跳出桎梏，通过认定第356条仅是注意性规定、并不存在毒品再犯而应认定为常习犯，进而阐述自己的观点，但是上述理论对司法实践的影响甚微，而目前学者提及较多的“犯罪记录封存制度”则对司法实践的影响是巨大的，在笔者检索的案件中大多数法院均以“犯罪记录封存”来否认“未成年人构成毒品再犯”，这也就导致我国目前的理论研究与实践存在着一定的脱节之处，这也是制约理论研究的重要原因之一，基于此，笔者认为今后的研究应该更加的贴近司法实践，当然学者也要继续进行研究对司法实践中法官的说理论证起到一定的指引作用，从而更好地将刑法理论与司法实践结合起来。
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