劳动者“不能胜任工作”的认定
摘要：作为解雇保护的一项措施，用人单位可以单放解雇劳动者的事由之一，劳动者“不能胜任工作”在《劳动法》和《劳动合同法》中均有规定，但其规定较为模糊，特别是认定劳动者能否胜任工作的标准一直是学界讨论的热点。我国法律以及相关规范性文件都未规定劳动者不能胜任工作的具体认定标准，只有原劳动部发布的文件（《关于＜劳动法＞若干条文的说明》）对“不能胜任工作”作了简单的界定，这导致司法实践中对劳动者“不能胜任”的认定出现了一定的困难和争议，对认定“不能胜任”后的处置也由于不同的理解产生了诸多困惑与争议。纵观我国《劳动法》与《劳动合同法》有关劳动合同解除的制度设计，无论是用人单位或劳动者单方解除，还是协议解除，其共性在于“限制”，即尽管用人单位和劳动者都享有劳动合同解除权，但解除行使的条件和程序均受到来自法律的严格限制。在整个劳动法体系中，存在很多认定判断的难点。其中对“不能胜任工作”的认定就是一个疑难问题。通过对“不能胜任工作”进行正确的认定，抽象出正确的解释规则和规律以解释其他类似问题意义重大。
关键词：不能胜任工作； 劳动合同解除；末位淘汰
一、文献综述
我国大陆地区与台湾地区针对“不能胜任工作”的认定研究有较多的论文与著作。大陆地区学者王林清在其《劳动纠纷裁判思路与规范释解》（法律出版社2016年版）中、董保华在《劳动合同立法的争鸣与思考》（上海人民出版社2011年版）中赞成“客观不能说”，认为《劳动法》中规定的劳动者“不能胜任工作”仅限于可归责于客观原因和劳动者自身的客观原因两个方面。用人单位的客观原因是指企业方面由于市场条件、国际竞争、技术革新等原因而采取更高的考核标准或者采取更高、更先进的技术，导致劳动者在自身条件没有变化的情况下，不能适应用人单位的要求，产生了不能胜任工作的结果。劳动者的客观原因主要是指劳动者因年龄导致身体健康状况不能适应用人单位的工作要求，这种原因之所以认定为客观原因，主要是考虑它并非劳动者主观所能控制的，而是人类自身发展的规律使然。实践中有两类纠纷比较常见：一是销售人员不能按照合同或者规章制度完成每月规定的任务量，是否构成“不能胜任”。这时，应当审查企业规定的定额标准是否合理，不能突破普通劳动者8小时的完成量。二是末位淘汰制是否合法。在现有立法下，末位淘汰的做法与我国劳动法的规定是抵触的，不能等同于“不能胜任”
吴军在《关于劳动者不能胜任工作的法律探索》（载于《工会理论研究》2003年第1期）中提出关于劳动者“不能胜任工作”的认定，不仅指劳动者因自身客观原因或用人单位的客观原因导致不能胜任，还应当包括劳动者主观上不能积极对待工作，表现在工作中主观上懈怠、不能较好完成单位交给的工作任务。这种主观上的原因包括劳动者“能为而不为”“可以做而不愿做”“工作态度消极、怠懒、敷衍”“违反劳动者的忠诚履行义务”等内容，即“客观兼主观说”。
对于“不能胜任工作”认定主体的研究，刘业林在《职工“不能胜任工作”，怎样认定才合法有效？》（载于《工会信息》2012年第22期）中提出对用人单位作为单一认定主体的疑问，并提出加强用人单位在认定“不能胜任工作”时的举证责任。他认为即便法律在此处没有规定，也并不意味着用人单位可以随意认定劳动者是否胜任工作。马骊华在《劳动法中的工会角色分析》（载于《云南大学学报》（法学版）2004年第6期）中，姜颖在《劳动合同法论》（法律出版社2006年版）中均强调了工会在认定劳动者“不能胜任工作”上的重要作用。
郑尚元在《劳动合同法的制度和理念》（南京师范大学出版社2004年版）中，黎建飞在《21世纪法学系列教材——社会保障法》（中国人民大学出版社2006年版）中强调，即使出现“不能胜任工作”的情形，用人单位仍不能就法律给予强制性保护的情形如女职工怀孕、职工因公负伤等解除劳动关系。
沈同仙在《权利保护和利益平衡——对劳动合同立法中几个有争议问题的看法》（载于《中国劳动》2005年第7期）中强调利益平衡原则在稳定劳资关系中的重要性。她指出，劳动合同是明确劳动关系双方当事人相互之间权利和义务的协议，权利和义务安排的背后实际上就意味着双方当事人利益的分配，因此从社会利益分配层面上说，劳动合同也是劳动者和用人单位关于劳动利益分配的协议。劳动合同法的任务就是平衡双方的利益，将劳资双方的矛盾和冲突引向合作，建立起和谐稳定的劳动关系。
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