文献综述
一、引 言
担保是一种重要的法律制度，抵押权制度是一项重要的债的担保制度，它是商品经济发展到一定阶段的产物。作为债的担保，是以债权法律关系的存在为基础的。人类社会随着生产力的发展和社会分工的出现，久之便形成以商品交换为主的契约关系（即当今的债权债务关系）。抵押权的效力是抵押权制度的核心问题，我国担保法中抵押权的效力占据绝大一部分。所谓抵押权的效力指的是抵押物在担保债权的范围内的优先受偿权以及对其他财产的限制和影响力。笔者的研究内容即是“抵押权担保范围”，根据我国《物权法》第173条和《担保法》第46条的规定，抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同当事人另有约定的，按照约定。抵押担保的范围一般是由抵押合同双方当事人约定，双方没有约定或者约定不明确的，抵押担保的范围就依照《担保法》规定的法定抵押为准。在法律已经对抵押担保范围作出明确规定的同时，民事主体有权在法律规定的抵押担保范围内自主约定。笔者着重从不动产抵押担保范围登记（以银行房地产抵押担保为主体）的角度来分析抵押权担保范围。从目前司法实践的惯性来看，法院根据不动产登记簿的记载认定抵押担保范围时，抵押权人对抵押物的优先受偿权利被限于主债权的本金部分，而不能及于主债权之外的利息、违约金、实现债权的费用等附属债权。由于不动产登记方面的行政法规的薄弱，使得抵押权人的优先受偿权实现存在不确定性，日后应该引起行政机关的重视，同时希望能够完善不动产抵押担保范围登记相关的法律法规。
二、正 文
关于抵押权担保范围学界仍然存在争议：（一）主债权，即债权人和债务人之间因债的法律关系而产生的债权，即抵押权所担保的债权，它既是抵押担保存在的前提，也是抵押担保的核心，如金钱债权、劳务债权，给付债权等。这项权利是公认的，在不动产登记簿上也是唯一明确需要登记注明的。（二）利息，为由主债权所生的利息。法定利息或约定利息，其中约定利息不得超过法律允许的范围。利息及起息期、付息期在办理抵押登记时最好登记清楚。利息系主债权的自然延伸，应在抵押担保的范围之内。但目前我国内地的不动产抵押登记事项上并未设计此项权利栏目，而我国台湾地区的抵押登记栏目设计中，不仅包含lsquo;利息rsquo;一栏，还细分为lsquo;利息（率）rsquo;、lsquo;迟延利息（率）rsquo;（三）违约金与主债权的利息类似，系在法律有规定或者合同有约定的情况下，债务人不履行债务所生，是主债权遭受损害时的转化形态，并不当然属于抵押担保的范围。需要在不动产登记簿上予以登记公示，使得违约金能对抵押物的拍卖、变卖价值获得优先受偿的物权效力。（四）损害赔偿金系主债务人违约造成损失进行的一种赔偿，常见的是债务人不履行债务所生。在法律未规定违约金和当事人未约定违约金，或者虽规定或约定，但违约金数额不足以弥补损失的情况下，损害赔偿金为主债权的转化形态，当然应属于抵押担保的范围。由于其难以在主债权债务合同中由当事人予以事先确定，而违约后由当事人协商确定的方式又容易出现抵押合同当事人传统损害后顺位抵押权人或者无担保债权人利益的情形。由此德国、法国等国家的立法均未将损害赔偿金列入抵押权的担保范围。我国国内有学者认为，对于违约后由法院或者仲裁机构确定的赔偿金才属于抵押权的担保范围，从而获得优先受偿的法律效力（许明月，1998）。以法院或者仲裁机构裁判确定的赔偿金作为抵押担保范围的确定方式，似乎不符合抵押担保范围由抵押合同当事人自由约定的原则。有学者也认为，损害赔偿金本质上是一种法定性债务，《物权法》已明确将其规定为抵押权担保范围，因此不能进行限制性的解释，除非当事人特别约定，否则无需办理抵押登记即可纳入抵押权担保范围（高圣平、申晨，2014）。而笔者认为，只有在不动产登记簿上明确记载损害赔偿金的计算方式才能将其作为抵押权的担保范围，享有对抵押物拍卖、变卖价款优先受偿的权利。并且，《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条将损害赔偿及和违约金同时规定为因一方当事人违约行为，需要向对方当事人赔偿因违约造成损失的一种违约责任承担方式，并均对赔偿额进行相应的限制，二者具有相当的重合性。因此理论上尚未将二者彻底区分开来，模糊地将其都归入抵押权担保范围内。但若在实践中，笔者并不赞成将违约金和损害赔偿金同时登记并可以同时享有优先受偿权利的观点。（五）实现抵押权的费用是指抵押权实行时的申请费用和变卖（包括拍卖）抵押物的费用。抵押权实行的根本原因在于债务人不履行债务。因而，实行抵押权的费用只要是合理的，就应由债务人负担。在抵押关系表现为这笔费用属于抵押担保的范围。
关于我国不懂产登记机关在办理房地产抵押登记时使用的相关权利证书及具体内容也是自相矛盾的。我国目前不动产登记机关在办理关于担保物的抵押范围登记，使用的是2008年由建设部同意监制的《房屋他项权证》样式文书，并遵循其记载规定；2015年2月26日，国土资源部公布由其监制的《不动产登记证明》权属证书式样，该证书相当于《他项权证》，用于证明权利人享有的不动产抵押权等权利事项。前者关于“他项权利种类”一栏填写抵押权或者地役权等他项权利；“债权数额”属于一般抵押权，填写房屋登记簿上记载的“被担保主债权的数额”，属于最高额抵押权的，填写房屋登记簿上记载的“最高债权额”，这是目前我国使用最广泛的他项权利登记证书类型。后者记载的栏目内容不是趋于明确具体，而较之与前者更加简化。2014年11月，国务院颁布《不动产登记暂行条例》规定：“国家实行不动产同意登记制度。”但在该法施行前办法的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿仍然有效，因此对于房地产抵押登记所涉及权利范围的争议，并没有因为《不动产登记暂行条例》颁布实施而发生实质性改变。我国不动产登记簿的登记内容是受不动产抵押担保范围特点限制的，当事人申请办理抵押登记手续时，在抵押物担保的债权范围中，只有担保的主债权数额是明确的，而担保的其他债权数额均处于不确定或者还未发生的状态，根本无法实现确定具体明确的数额。若债务人不能够如约履行主合同，主债权下所涉及的利息、违约金等债权，将会因为债务人的违约行为而产生，并因为违约期限的变化而随着发生增减变化。同时，抵押权人在实现对担保物的优先受偿权利时，其所耗费的费用也难以办理抵押登记手续时予以预先确定。因此，实际操作中，我们一般讲附着于主债权的其他债权排除爱抵押权的担保范围之外。但笔者认为，虽然这样的操作方式更加方便于登记手续，但是并不能保障抵押权人的优先受偿权以及后续的抵押权人活着无担保债权人的权利。另外，对于《房屋他项权证》记载的“债权数额”或者“权利价值（元）”与《物权法》、《担保法》所规定的“抵押担保的范围”有什么联系以及能否以前者的登记内容来确定后者的范围，在法律实务中争议较大。有学者认为，抵押担保金额和抵押担保范围时两个不同的法律概念，抵押担保金额确定的是享有优先受偿权的债务数量，而抵押担保范围确定的是享有优先受偿权的债权内容，抵押担保范围必须受限于事先确定的担保金额（储江南，2012）。因此，在《房屋登记簿》或者《房屋他项权证》登记的确定金额就是抵押权人对抵押物享有的优先受偿权利的金额范围，在该金额内，抵押人和抵押权人可以就抵押担保的具体债权范围作出约定。同时根据《物权法》第一百八十五条的规定，抵押合同包含的内容，其中（一）被担保债权的种类和数额；（四）担保范围；可以看出抵押合同中“被担保债权的数额”与“担保的范围”是作为两个不同的条款分别规定的，不能彼此产生替代关系。
- 总 结
笔者依据相关行政法规和司法实践，集中探讨“抵押权担保范围”中不动产抵押担保范围的内涵和作用。研究方法上相比较传统的理论证明会更加清晰容易理解。课题虽是“抵押权担保范围之司法认定”，但以不动产抵押担保范围为重心，因为不动产抵押是一直是纠纷争议点，并且我国民法典草案编撰过程中，担保法的修改也确属热点。笔者认为不动产抵押担保范围（以银行作为抵押权人与抵押人形成的抵押担保债权债务关系为研究对象）在法律规定与司法实践中相去甚远。根据我国《物权法》、《担保法》（包括其司法解释）及房地产抵押登记的相关行政法规规定，不动产抵押担保范围除主债权，还包括其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。但在不动产抵押担保范围登记的司法实践中一般只将主债权作为抵押权担保范围，这首先未与当今法律规定相吻合，其次不利于抵押权人的优先受偿权，最后也不能够使后续担保债权人或无担保债权人的利益得到保护。
四、参考文献
[1]申卫星.我国优先权制度立法研究[J].法学评论,1997（6）.
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